Confederația Națională a Patronatului Român – CNPR susține demersurile legislative ale celor două camere ale Parlamentului României de a finaliza proiectul de lege intitulat Legea Holdingului, considerând că în contextul economic actual al României, o astfel de lege este absolut necesară, atât pentru a asigura o aliniere la practicile europene în domeniu, cât și pentru a reglementa într-un cadru formal și transparent relațiile de natură tehnică, economică și socială care sunt generate de funcționarea agenților economici care își desfășoară activitatea în cadrul unui grup de companii.
În cadrul unui document de poziţie, analizând cele două proiecte de lege aflate în dezbatere la nivelul celor două Camere ale Parlamentului, CNPR atrage totuși atenția asupra unor potențiale deficiențe în cadrul textelor de lege analizate, a căror ignorare poate conduce la aplicarea abuzivă a anumitor principii economice generale ce guvernează activitatea holdingurilor, fiind necesară o reevaluare a textului de lege, cu luarea în considerare a următoarelor aspecte:
Legea holdingului. 12 consecințe nefaste asupra companiilor, în viziunea CNPR
1. CNPR apreciază ca fiind imperativ necesară o reevaluare a proiectului de lege, în scopul alinierii sale la principiile de guvernanță corporativă formulate de OECD, în ceea ce privește drepturile asociaților minoritari în cadrul filialelor, care sunt expuși unui nivel ridicat de vulnerabilitate în raport cu controlul exercitat de către acționarul majoritar (holdingul).
Astfel, conform Art. 16 din proiectul de legea holdingului, se prevede faptul că Adunarea Generală Extraordinară a unei societăți membre a grupului societar poate hotărî dizolvarea societății fără lichidare și preluarea patrimoniului său de către un asociat, dacă respectivul asociat este holdingul, care deține, singur sau împreună cu alte societăți din cadrul grupului, o participație reprezentând minimum 90% din capitalul social al respectivei filiale. În mod evident, asociații/acționarii minoritari ai filialei nu dețin drept de veto împotriva unei astfel de decizii, devenind vulnerabili în fața strategiei adoptată la nivel de holding.
Astfel, apreciem că în forma actuală proiectul de legea holdingului cuprinde pasaje care încalcă principiul OECD referitor la tratamentul echitabil al acționarilor, în condițiile în care acționarii minoritari (care dețin sub 10% din capitalul social) vor fi afectați în mod direct de o eventuală dizolvare a societății, chiar dacă legiuitorul a prevăzut despăgubirea acestora printr-o compensație.
Practic, se legitimează posibilitatea excluderii acționarilor minoritari din cadrul filialelor, cu încălcarea intereselor legitime ale acestora ce derivă din dreptul de proprietate asupra părților sociale sau acțiunilor filialei.
2. O a doua speță deosebit de importantă ce trebuie clarificată în cadrul Legii constă în poziționarea conceptului de holding în raport cu legislația europeană ce definește noțiunile de întreprindere unică, întreprinderi legate și întreprinderi partenere, fapt ce poate ridica probleme semnificative din punct de vedere al accesării de fonduri europene nerambursabile. Astfel, societățile aflate în perioada post-implementare a proiectelor finanțate din fonduri structurale își vor pierde condițiile de eligibilitate și vor fi nevoite să returneze sumele de bani primite sub formă de ajutor nerambursabil, în situația în care își pierd statutul de întreprinderi unice, autonome.
3. Un alt treilea aspect sensibil al proiectului pentru legea holdingului în forma actuală este cel referitor la faptul că în cadrul acestuia sunt introduse o serie de prevederi specifice altor zone de reglementare (Codul Fiscal, Codul Muncii, etc.). CNPR susține în primă instanță focalizarea legii asupra aspectelor de natură tehnică, funcțională și procedurală a constituirii holdingului, și eliminarea referirilor de natură fiscală, sau a celor ce intră în sfera de aplicabilitate a Codului Muncii; suntem întru totul de acord că o lege a holdingurilor aduce o serie de modificări ale modului de interpretare a aspectelor de natură fiscală, însă acestea ar trebui să rămână în continuare legiferate în actele normative special dedicate, care vor trebui completate cu o serie de prevederi aplicabile noilor structuri de tip holding.
Un exemplu elocvent în acest sens este reprezentat, spre exemplu, de faptul că sub aspectul relațiilor de muncă se instituie obligativitatea aplicării unei clauze de neconcurență a angajaților unei filiale în raport cu toate filialele care au același domeniu de activitate, în condițiile în care, conform Codului Muncii, această clauză este valabilă numai dacă este inclusă și negociată în mod expres în CIM, iar angajatorul oferă o compensație salariaților pentru acceptarea sa.
4. O deficiență de natură tehnică a proiectului de lege este reprezentată de faptul că în cadrul acestuia se prevede faptul că în interiorul unui holding este permisă compensarea pierderilor unor filiale cu profiturile înregistrate de alte filiale; astfel, se ridică două probleme principale și anume:
(a) posibilitatea ca anumite entități cu rezultat financiar negativ să adere la holding, pentru echilibrarea situației financiare, iar ulterior să părăsească structura astfel creată sau
(b) prejudicierea pe termen scurt a bugetului de stat, în sensul că dacă fiecare entitate a holdingului și-ar fi desfășurat activitatea în mod independent, entitățile care ar fi încheiat anul fiscal cu profit ar fi fost obligate să achite impozitul pe venit/profit imediat, în timp entitățile care au încheiat anul fiscal pe pierdere ar fi fost îndreptățite să recupereze pierderea în termen de 5 ani, dacă ulterior nu se compensează cu profituri din activitatea curentă a anilor următori.
5. În cadrul proiectului se aduce în discuție posibilitatea consolidării transfrontaliere, care însă este amintită în mod lapidar și nu prevede detalii cu privire la modul de armonizare a sistemelor fiscale din statele implicate.
6. În cadrul proiectului de lege remarcăm și o prevedere, care prin natura sa este discriminatorie în raport cu ceilalți agenți economici existenți pe piață, și anume aceea că legiuitorul menționează posibilitatea holdingului de a distribui filialelor dividende anticipat (Art. 24), fiind încurajată astfel o practică care nu este permisă societăților comerciale de sine stătătoare și creându-se astfel precedente periculoase de decapitalizare a patrimoniului holdingului; mai mult decât atât, nu sunt reglementate condiții de acordare a acestor dividende sau cuantumul în care pot fi acordate; în absența unor reglementări clare, este încurajată inclusiv intrarea în cadrul holdingului tocmai pentru a putea beneficia de această facilitate și apoi ieșirea din cadrul acestuia;
7. Un alt aspect insuficient reglementat și cu risc ridicat pornește de la facilitățile de care ar trebui să beneficieze membrii holdingului în domeniul TVA; presupunând că în cadrul unui holding vor exista atât filiale plătitoare de TVA cât și filiale neplătitoare de TVA și că acestea sunt conectate în lanțuri verticale ale valorii, vor avea loc creșteri artificiale ale valorii bunurilor și serviciilor furnizate de către holding, cauzate de faptul că entitățile neplătitoare de TVA vor trebui să își recupereze cheltuiala nedeductibilă prin includerea sa în costurile produsului/serviciului, crescând astfel valoarea acestuia în mod nereal; mai mult decât atât, reiterând ideea că aspectele referitoare la fiscalitate ar trebui în primă fază armonizate în Codul Fiscal și nu ar trebui să constituie obiectul unei părți din prezenta lege, trebuie totuși să ținem cont că în ciuda umbrelei de holding sub care își derulează activitatea companiile membre, ele nu vor putea acționa ca o singură persoană juridică, întrucât au atribute de TVA distincte, adrese distincte, statut de persoane juridice distincte, etc.
8. Un alt aspect care din punctul de vedere al CNPR în ceea ce privește legea holdingului este insuficient și incomplet reglementat în cadrul proiectului de lege este cel referitor la definiția în sine a conceptului de holding. Pe de o parte, in proiectul de lege holdingul este definit ca o societate comercială pe acțiuni, cu sediul sau rezidență în România, care deține majoritatea acțiunilor grupului de societăți, prin care obține dreptul de administrare, supraveghere și control, asupra activităților filialelor respective. Un prim aspect care apreciem că este insuficient reglementat este cel referitor la limitarea formei de organizare a holdingului la statutul de societate pe acțiuni.
Apreciem că în egală măsură un holding poate fi constituit și sub forma unei societăți cu răspundere limitată, fără ca sensul definiției și principiilor de funcționare să fie afectat în vreun fel. Un al doilea aspect pe care îl supunem analizei este faptul că noțiunea de holding este legată de noțiunea de control, exercitat în mod formal asupra filialelor, prin deținerea pachetului majoritar de acțiuni, în contextul în care legislație europeană extinde noțiunea de control și la situația în care o entitate are dreptul de a numi și/sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare/conducere ale unei societăți sau la situația în care o entitate manifestă o influență dominantă asupra unei societăți, în temeiul unui contract încheiat cu societatea în cauză sau al unei clauze din actul constitutiv sau din statutul acesteia.
Totodată, conceptul de holding limitează afilierea companiilor cu o vechime mai mică de 2 ani, în mod aparent nejustificat, nu impune o durată minimă de apartenență la holding, și nu oferă informații suplimentare cu privire la statutul juridic al filialelor (formă de organizare, alte condiții de aderare, etc.)
9. O altă situație ce poate genera interpretări abuzive, la limita legii, este evidențiată de Art. 4, lit. d., din care se deduce faptul că acționarii/asociații unei filiale sau ai holdingului pot avea interese economice care nu sunt comune cu cele ale holdingului, caz în care va exista tentația ca interesele economice cu grad ridicat de risc să fie declarate ca interese comune cu cele ale holdingului (în ideea în care TVA-ul și eventualele pierderi vor fi compensate de celelalte firme din cadrul holdingului), în timp ce interesele economice cu profitabilitate certă și ridicată vor fi declarate în afara intereselor holdingului. O astfel de segregare, dincolo de faptul că nu este echitabilă, este și imposibilă de aplicat din punct de vedere fiscal, în condițiile în care societatea este o entitate unică, iar regimul fiscal al acesteia trebuie aplicat după aceeași regulă pentru toate activitățile societății.
10. Conform Art. 8, alin.2, lit. a) din legea holdingului, holdingul poate asigura finanțarea filialelor, printre altele, prin acordarea de împrumuturi, cu sau fără dobândă, din fonduri proprii sau atrase filialelor, pentru sprijinirea operațiunilor sau a dezvoltării acestora. În aceste condiții, există riscul de transformare a unor entități din cadrul grupului în SPV-uri în scopul ascunderii bazei impozabile. Literatura de specialitate și precedentele înregistrate la nivelul statelor europene în domeniul reglementării regimului SPV-urilor, a indicat tendința legiuitorilor din majoritatea statelor de a asimila aceste companii cu entități de tip fantomă, care beneficiind de un regim preferențial sunt utilizate pentru a genera evaziune fiscală și spălare de bani.
Liberalizarea posibilității holdingului de a se substitui instituțiilor financiare-bancare în ceea ce privește acordarea de împrumuturi este un demers deosebit de riscant, pentru că spre deosebire de instituție bancară, regimul garanțiilor percepute și oferite de către holding este incomparabil mai mic.
În situația în care o filială ar administra în mod defectuos un împrumut, aceasta ar aduce un triplu prejudiciu:
a. asupra patrimoniului holdingului, care se va afla în imposibilitatea de a-și recupera sumele împrumutate;
b. asupra activelor holdingului, întrucât garanțiile prezentate de către filială vor consta în bunuri proprii, care în esență sunt tot bunurile holdingului (cu alte cuvinte holdingul acordă un împrumut filialei, garantând cu propriile sale bunuri (!));
c. asupra bugetului de stat, prin prisma faptului că o administrare defectuoasă a împrumutului cel mai probabil va genera o pierdere contabilă la nivelul filialei, care, conform formei actuale a proiectului de lege va fi acoperită din profitul celorlalte entități, fiind asigurată astfel erodarea fără echivoc a bazei impozabile.
Apreciem, pe această cale, că un holding nu poate și nu trebuie să se substituie unei instituții financiare, nici în raport cu filialele sale, nici în raport cu terțe părți.
11. Conform Art. 10, alin.4, holdingul asigură administrarea proprietății industriale și a proprietății intelectuale, la nivelul grupului societar, perspectivă bizară în condițiile în care legislația națională și europeană recunoaște dreptul de proprietate industrială / intelectuală pentru entitatea care l-a generat. Generarea unui drept de proprietate industrială, spre exemplu, de către un acționar minoritar al filialei, îl expune pe acesta situației de a fi deposedat de drepturile care i se cuvin, fără compensație, după cum transpare din proiectul de lege. Dincolo de faptul că prevederea este cel puțin interpretabilă sub aspectul legalității sale, aceasta nu face altceva decât să inhibe orice inițiativă în domeniul cercetării-dezvoltării și al drepturilor de proprietate intelectuală și industrială.
12. Conform Art. 13, alin. 3, din proiectul Legea Holdingului, reprezentanții holdingului care au dat instrucțiuni ce au provocat prejudicii unei filiale (deși la alin. 1 se legitimează acest drept (!)) vor putea fi trași la răspundere în mod solidar, de către aceasta pentru prejudiciul creat. Această prevedere contravine prevederilor Legii 31/1990 privind societățile comerciale, care nu stipulează răspunderea asociaților unei societăți pe acțiuni decât în limita capitalului subscris (evident, cu excepția situației de administrare defectuoasă). Totodată, o astfel de prevedere legislativă va inhiba inițiativa organelor de decizie de a trasa orice dispoziție filialelor, pentru a se proteja de riscul de a răspunde cu propriul patrimoniu pentru efectele produse. Trebuie avut în vedere faptul că tocmai răspunderea limitată a acționarilor face ca societățile de tip S.A. și S.R.L. să fie preferate celor de tip S.N.C. sau S.C.S., în care asociații/acționarii răspund solidar și nelimitat.
Reiterând susținerea de către CNPR a necesității de elaborare și promulgare pentru operativă pentru legea holdingului care să stabilească regimul de constituire și funcționare a holdingurilor, atragem totuși atenția asupra faptului că publicarea proiectului de lege în forma actuală, fără clarificarea cel puțin a aspectelor semnalate mai sus este nerecomandată întrucât
- generează confuzie în ceea ce privește modalitatea de aplicare
- este inconsistentă cu prevederile Codului Muncii, Codului Fiscal și altor acte normative aflate în vigoare
- legitimează practici abuzive de natură să distorsioneze atât concurența pe piață, cât și realitatea fiscală a operațiunilor desfășurate în cadrul holdingului
În acest context, salutăm inițiativa Ministerului Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri, de constituire a unui grup de lucru la nivelul confederațiilor patronale din România cu scopul îmbunătățirii legii privind holdingurile și asigurăm autoritățile guvernamentale din România de deplina implicare a Confederației Naționale a Patronatului Român în operaționalizarea acestui demers.
