10 februarie, 2022

O analiză juridică preliminară a OUG 3/2022, privind plafonarea prețului la energie electrică și gaze naturale

În prima fază, Guvernul a intervenit prin Ordonanța de Urgență nr. 118/05.10.2021 („OUG 118”) pentru a proteja consumatorii casnici vulnerabili, prin plafonarea prețului la energie electrică și gazul consumat, în anumite limite. Statul urma să compenseze furnizorii pentru diferențele de preț. Neclaritățile din OUG 188 și neîncrederea furnizorilor în rambursarea promptă a diferențelor au creat probleme în aplicarea plafoanelor, probleme care au generat acuze reciproce, controale, sancțiuni.

În cea de-a doua fază, Parlamentul a lărgit sfera de aplicare a facilităților (prin Legea nr. 259/29.10.2021) și la IMM-uri, microîntreprinderi, PFA, spitale, unități de cult, ONG-uri, prin scutirea acestora de la plata unor componente de preț reglementate. Ulterior, textul OUG 118 a fost ajustat, încă o dată, prin intermediul OUG nr.130/2021 (ordonanța „trenuleț”) și mai apoi, din nou, prin intermediul OUG nr. 2/20.01.2022.

O ordonanță de urgență (OUG 118) modificată de 4 ori în nici 4 luni…

Dar, nu a fost suficient, pentru că Guvernul a venit și cu o a 5-a modificare, OUG nr. 3/2022, în vigoare de la 1 februarie până la 31 martie 2022 (2 luni). Prin acest act normativ, practic, Guvernul pune în sarcina furnizorilor (cei care cumpără energia electrică și gazul de la producători și apoi îl vând clienților finali) suportarea întregului cost al plafonării prețului, plafonare care, de această dată, nu se mai aplică doar la consumatorii casnici, ci și în cazul tuturor consumatorilor noncasnici (indiferent de mărimea afacerii lor!), plafonând prețul final atât pentru energie electrică (la 1 leu/kwh, TVA inclus, din care componenta de preț a energiei electrice nu poate depăși 0,525 lei/Kwh), cât și la gaz (0,37 lei/kwh, TVA inclus, din care componenta de preț al gazului nu poate depăși 0,250 lei/Kwh).

Furnizorii ar urma să fie despăgubiți pentru diferența între prețul mediu ponderat pentru contractele de achiziții și prețul plafonat de la bugetul de stat, prin intermediul Ministerului Energiei, în baza unor norme care – cum altfel? – nu au fost publicate.

Atenție:

Guvernul a reglementat (la nivel de promisiune, în lipsa normelor) compensarea pentru diferența dintre prețul de achiziție (neplafonat, producătorii fiind – să nu uitam – în mare parte, în proprietatea statului) și prețul de vânzare (plafonat), și nu între prețul de vânzare din contractele de furnizare semnate cu clienții și prețul plafonat, confiscând practic (fără compensație) profitul acestor companii (private), fără ca măcar să ia în calcul compensarea și a costurilor proprii de funcționare (salarii, chirii, alte costuri normale de funcționare).

Consecința negativă imediată a acestei scheme „de suport” este prejudiciul creat imediat, în lunile de aplicare ale ordonanței, furnizorilor de energie electrică și de gaze. Diferența dintre prețul de cumpărare de pe piața angro și prețul la care sunt acum obligați să vândă furnizorii, dacă este negativă, reprezintă prejudiciu.

O fi legal?

Vom explica, mai departe, de ce noi considerăm că o astfel de abordare nu numai că este profund anti-economică, putând genera falimente în lanț și sincope majore în lanțul de furnizare al energiei electrice și gazului, nu numai că afectează profund încrederea învestitorilor în Romania (nu există nicio garanție că soluția confiscării profiturilor nu poate fi oricând folosită și în alte domenii, deja existând idei cu privire la plafonări de preț pentru alimente), dar este și profund ilegală, încălcând atât legislația românească în vigoare, cât și pe cea a UE.

De adăugat și că, în conformitate cu Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, orice persoana vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim prin ordonanțe sau dispoziții din ordonanțe poate introduce acțiune la instanța de contencios administrativ.

Furnizorii vor putea solicita acordarea de despăgubiri pentru prejudiciile cauzate prin Ordonanța de Urgență a Guvernului. Răspunderea statului ca garant al statului de drept și al respectării legilor în vigoare este fundamentală, iar legalitatea acestei măsuri de plafonare a prețului este atât de firavă, încât, chiar și numai la o primă vedere, pot fi menționate câteva din reglementările legale încălcate.

Fără a avea pretenția că am identificat toate legile încălcate de OUG nr. 3/2022, enumerăm, în cele ce urmează, încălcările identificate de noi.

1,- Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 3/2022 încalcă reglementările legale europene

Contractul dintre furnizor și consumator este un element definitoriu esențial al piețelor libere de energie electrică și de gaze naturale și este protejat prin reglementări europene imperative.

Conform Directivei nr. 944/2019 privind normele comune pentru piața internă de energie electrică, prețurile de furnizare se bazează pe piață. „Furnizorii sunt liberi să stabilească prețul la care furnizează energia electrică clienților”. Aceeași directivă dă posibilitatea statelor membre să asigure protecția clienților casnici afectați de sărăcie energetică și a celor vulnerabili, prin intermediul de politici sociale sau prin alte orice alte mijloace, dar care nu sunt intervenții publice în stabilirea prețurilor de furnizare a energiei electrice.

Dacă, totuși, statul membru consideră ca este într-o situație excepțională, care obligă la intervenția prin politici publice asupra prețului de furnizare a energiei electrice, următoarele condiții ar trebui îndeplinite cumulativ:

Să fie vorba despre măsuri pentru combaterea sărăciei energetice sau pentru clienții casnici sau microîntreprinderi pentru care prețul la energie nu poate fi rezultatul unei concurențe între furnizori. Cum plafonarea de preț prin Ordonanța de Urgență nr. 3/2022 se aplică doar consumatorilor non-casnici care, conform legilor din România, pot oricând să își schimbe furnizorul, acest text de lege este încălcat;

Masurile luate de stat trebuie să aibă ca scop creșterea competitivității între furnizori prin măsuri clare și instrumente de măsurare a eficienței măsurii;

Măsurile nu pot avea drept rezultat costuri suplimentare pentru participanții la piață, iar prețul impus de stat trebuie să fie peste costul furnizorului, la un nivel la care poate exista o concurență efectivă în ceea ce privește prețurile. Cu atât mai puțin ar putea sa fie considerată regulamentară o măsură care generează pierderi furnizorului.

Măsura luată prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 3/2022, însoțită de toate studiile și justificările necesare care dovedesc încadrarea în excepția de la norma legală generală, va trebui notificată Comisiei Europene, conform legii. Având în vedere că deja există, din partea Comisiei Europene, un set de potențiale măsuri de trecere prin această iarnă dificilă, între care nu se regăsește și plafonarea de prețuri, este destul de probabil ca răspunsul Comisiei, în cazul de față, să fie un bun document de probă de folosit în fața instanțelor de judecată.

În ceea ce privește posibilitatea statului de a interveni prin plafonarea prețului la gaze naturale, argumentele în susținerea nelegalității Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 3/2022 sunt la fel de solide. Conform Directivei 2009/73/CE privind normele comune pentru piața internă în sectorul gazelor naturale, mecanismele libere de formare a prețului la consumator reprezintă esența regulilor din piața internă a fiecărui stat membru. Intervenția statului asupra prețurilor poate avea loc în următoarele condiții cumulative:

Să poată să fie dovedită existența unei crize neprevăzute, apărută pe piață sau o “amenințare” la siguranța fizică sau la securitatea persoanelor, a echipamentelor sau a instalațiilor sau integritatea rețelei;
Măsurile să afecteze cât mai puțin posibil funcționarea pieței interne, și
Să nu aibă un domeniu de aplicare mai larg decât este strict necesar pentru remedierea dificultăților neprevăzute care au apărut.

Afectarea afacerilor unei întregi categorii de participanți – furnizorii de energie electrică și gaze naturale – poate reprezenta o justificare solidă în sensul că măsurile respective afectează întreg mecanismul de funcționare a pieței interne. Mai mult, introducerea plafonului la facturare de 0,37 lei/kwh reprezintă un preț reglementat, în evidentă opoziție cu mecanismele pieței libere, care ar trebui să stabilească prețul la gaze naturale în Uniunea Europeană. Conform art. 46 din Directivă, România trebuie să fi informat „de îndată celelalte state membre cu privire la aceste măsuri, precum și Comisia”. Comisia va interveni dacă va constata efecte negative asupra comerțului „într-o manieră care este de natură să contravină interesului comun”. În acest sens, numeroasele antecedente ale României în ceea ce privește liberalizarea pieței gazelor naturale pot constitui dovezi clarificatoare, inclusiv în instanțele de judecată.

Nu mai puțin relevant este și faptul că emiterea prezentul act normativ emis de guvern reprezintă și o încălcare a obligațiilor asumate de însăși Guvernul României prin Hotărârea Guvernului nr. 1.076 din 4 octombrie 2021 pentru aprobarea Planului național integrat în domeniul energiei și schimbărilor climatice 2021-2030. Adoptarea Planului național integrat în domeniul energiei și schimbărilor climatice a avut în vedere îndeplinirea obligațiilor legale prevăzute în Regulamentul UE nr. 2018/1999 privind guvernanța uniunii energetice și a acțiunilor climatice și a fost deja asumat de statul român în fața Comisiei Europene.

2,- Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 3/2022 încalcă prevederi din Legea concurenței nr. 21/1996

În conformitate cu articolul 8 alin. (1) din Legea concurenței, sunt interzise orice acțiuni sau inacțiuni ale autorităților și instituțiilor administrației publice centrale care restrâng, împiedică sau denaturează concurența prin limitarea libertății comerțului sau autonomiei întreprinderilor, exercitate cu respectarea reglementărilor legale sau prin stabilirea de condiții discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor.

Libertatea comerțului se concretizează în dreptul furnizorului de energie electrică și gaze naturale în a încasa prețul agreat prin contract pentru produsele livrate. Prin actul normativ contestat s-a stabilit un alt preț la care furnizorul să factureze energia sau gazele contractate și livrate, intruziunea în actul de comerț fiind evidentă.

Mai mult, limita de preț la care urmează să fie facturate energia și gazele naturale sunt stabilite doar pentru furnizorii de energie. Producătorii de energie, deținuți în majoritate de stat, nu au fost limitați să factureze energia sau gazele vândute pe piața angro, chiar dacă acestea sunt, de fapt, produsele care ajung ulterior să fie livrate către consumatori. Practic, vânzătorii aceluiași produs au fost supuși unui tratament diferențiat care creează dezavantaje evidente imediate doar celor cărora li s-a impus restricția de preț. Astfel, plafonarea prețului de facturare impusă prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 3/2022 poate fi considerată o condiție discriminatorie impusă furnizorilor față de toți ceilalți vânzători de energie electrică sau gaze naturale din România.

3,- Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 3/2022 încalcă prevederi din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012

Piețele de energie electrică și de gaze naturale sunt definite de legea cadru ca fiind piețe care funcționează în baza mecanismelor piețelor libere, unde prețul se întemeiază pe cerere și ofertă, iar relațiile dintre vânzătorii și cumpărătorii produselor au la bază un contract. Legea transpune directivele europene adoptate în temeiul tratatului unional, care are în vedere stabilirea unei piețe unice, sigure și stabile pentru orice cetățean al Uniunii Europene.

Conform art. 23 alin. (8), „Pe piața cu amănuntul, furnizorii vând energie electrică clienților finali prin contracte bilaterale, la prețuri negociate sau stabilite prin oferte-tip”, iar plata energiei furnizate se face în conformitate cu prevederile contractului (art. 59). „Clientul final este obligat să plătească contravaloarea energiei electrice consumate la prețul și în condițiile prevăzute în contractul de furnizare a energiei electrice”.

Conform art. 143 alin. 2 din aceeași lege, furnizorul de energie electrică sau gaze naturale are dreptul de a încasa contravaloarea gazelor naturale furnizate, conform contractelor încheiate cu clienții. Și atunci când reglementează obligațiile clienților de gaze naturale, legea face referire tot la contractul de furnizare ca fiind cel din care rezidă obligația acestora de plată a energiei electrice sau gazelor furnizate.

Iată ca prin adoptarea Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 3/2022 a fost creat un alt act normativ, aplicabil în același timp, care reglementează aceeași operațiune economică altfel decât spune legea în vigoare la acest moment. Furnizorul se află în prezent în situația de a respecta, fie o ordonanță de urgență a Guvernului care îl obligă să factureze la un anumit preț plafonat, fie legea care îl obligă să factureze conform contractului.

Cu alte cuvinte, neconformitatea cu legea cadru nu atrage doar nulitatea actului normativ emis de guvern într-un eventual demers litigios în contenciosul administrativ, ci dă naștere și dreptul legitim al furnizorului de a alege legea pe care o aplică. Dacă această neconformitate cu prevederile ordonanței va atrage sancțiuni, acestea pot fi contestate susținându-se conformitatea cu prevederile Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012.

4,- Ordonanța de Urgență nr. 3/2022 încalcă prevederile Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Normele de tehnică legislativă sunt obligatorii la elaborarea proiectelor de lege de către Guvern. Indiferent de urgența sau de rațiunea pentru care se adoptă un act normativ, normele legale de tehnică legislativă sunt imperative, iar nerespectarea acestora constituie o excepție de nelegalitate care creează premisele anulării actului normativ respectiv.

În cazul ordonanței în discuție, un prim motiv ar fi lipsa unui studiu de impact, condiție preliminară obligatorie conform art. 6 alin. (3) coroborat cu art. 19 din Lege. Faptul că ne-am obișnuit ca de multe ori să fie adoptate acte normative fără să aibă la baza un studiu de impact, nu înseamnă că aceste reglementări întemeiate doar pe prezumții și opinii ar fi legale.

În al doilea rând, motivele emiterii actul normativ respectiv nu au o legătură de cauzalitate clară cu decizia luată, respectiv plafonarea prețului facturat consumatorilor non-casnici. Legea spune că pentru ordonanțele de urgență vor fi prezentate distinct elementele obiective ale situației extraordinare care impune reglementare imediată, precum și eventualele consecințe care s-ar produce în lipsa luării măsurilor legislative propuse.

Un alt motiv de nulitate ar putea fi faptul că Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 3/2022 nu are în vedere reglementările în materie ale Uniunii Europene și nu asigură compatibilitatea cu acestea. Toate actele normative, unele chiar de directă aplicare în dreptul românesc, impun obligativitatea existenței unor mecanisme care duc la stabilirea prețului energiei electrice și a gazelor naturale în mod liber, prin convenția părților. Plafonarea prețurilor de facturare nu este compatibilă cu libertatea de a comercializa energia și gazele în Uniunea Europeană.

Un al patrulea aspect de nelegalitate apare datorita faptului că această reglementare afectează raporturi și situații juridice născute sub vechea reglementare, dar care nu şi-au produs în întregime efectele până la data intrării în vigoare a noii reglementări. În concret, plafonarea prețului facturat este aplicabilă pentru contracte existente. Legea impunea ca actul normativ să fi cuprins soluții legislative pentru situații tranzitorii care „să asigure, pe o perioadă determinată, corelarea celor două reglementări, astfel încât punerea în aplicare a noului act normativ să decurgă firesc şi să evite retroactivitatea acestuia sau conflictul între norme succesive.”.

Nu în ultimul rând, prevederile ordonanței de urgență sunt norme derogatorii fără să fie menționate ca atare, fiind astfel încălcate prevederile art. 61 din Legea nr. 24/2000.

5,- Aspecte de neconstituționalitate

Fiind vorba despre un act normativ cu putere de lege, prima analiză juridică este cea asupra constituționalității prevederilor normative în cauză. Am lăsat la urmă aceste aspecte nu pentru a le minimiză importanța, ci, din contra, pentru a sublinia încă o dată precaritatea juridică a demersului legislativ.

Cum am mai menționat, plafonarea imediată a prețurilor la un nivel sub cel agreat de furnizorul de energie electrică sau de gaze naturale în contractul încheiat cu consumatorul final sau sub nivelul prețului de achiziție reprezintă o diferență de bani ce urmează a fi suportată de furnizor. În România, dreptul la proprietate privată este garantat prin Constituție (art. 44), iar averea dobândită licit, așa cum sunt veniturile rezultate din contracte încheiate conform legii, nu poate fi niciodată confiscată.

Poate că la prima vedere apare puțin dramatică încadrarea plafonării prețurilor ca atingere adusă dreptului fundamental la proprietate, însă raționamentul juridic conduce spre această concluzie. Furnizorii au contracte în derulare cu consumatorii și sunt obligați să livreze energie electrică sau gaze naturale, să achiziționeze energie sau gaze pentru consumul agreat prin contract și nu au dreptul să denunțe unilateral contractele de furnizare, în conformitate cu prevederile Legii nr. 123/2012. Când o reglementare îi obligă să factureze produsele livrate la un alt preț decât cel contractat, este afectat imediat dreptul de proprietate asupra veniturilor din vânzarea produselor în condițiile legale anterioare și ale contractului în vigoare.

În plus, activitatea economică de furnizare de energie electrică și gaze naturale este reglementată și se poate desfășura doar după autorizarea legală prin licența de furnizare emisă de autoritatea competentă a statului român. În momentul în care statul intervine suplimentar și stabilește la cât poate furnizorul să factureze în contractele pe care acesta le-a încheiat deja, în mod legitim cu consumatorii săi, este încălcat însăși dreptul său de a-si exercita activitatea economică (art. 45 din Constituție) pentru care a fost licențiat.

Într-adevăr, în anumite condiții date, exercițiul drepturilor fundamentale poate fi restrâns: pentru apărarea securității naționale, a ordinii, a sănătății ori a moralei publice, a drepturilor și a libertăților cetățenilor, pentru desfășurarea instrucției penale, pentru prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav. De asemenea, restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie sa fie proporțională cu situația care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu și fără a aduce atingere existenței dreptului sau a libertății respective, în cazul de față dreptul la câștigul din afaceri licite și la desfășurarea unei activități economice. Considerăm că nu există niciun argument valid și incontestabil care să poată să încadreze prevederile Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 3/2022 în prevederile art. 53 din Constituție, justificându-se astfel încălcarea drepturilor fundamentale menționate.

În concluzie, Guvernul a decis să reglementeze prețul la energie electrică și gaze naturale și să intre imediat în bugetul de venituri și cheltuieli al furnizorilor printr-un act normativ. Legalitatea unui astfel de demers legislativ este contestabilă, deoarece o serie de reglementări juridice au fost încălcate și pot transforma demersul statului, inițial de bună-credință, într-o măsură nulă sau neaplicabilă.

Cel mai probabil, the judge will have to rule!