Noi reglementări, adoptate recent, vor să aducă limpezire într-un domeniu în care, dacă nu sunt respectate regulile de concurență dar și cele de protecția mediului, poluanții ajung în mediul înconjurător și ne pot afecta pe toți, un interesant studiu de caz privind coroborarea normelor de concurență cu cele de protecția mediului.
Interacțiunea între regulile de concurență și protecția mediului este unul dintre subiectele cele mai de actualitate și cele mai fierbinți în prezent, pentru că nevoia de intervenție urgentă și fermă pentru a opri schimbările climatice în curs impune o abordare mai nuanțată decât cea bazată pe calculul strict economic, atunci când vine vorba de întreprinderile care urmăresc realizarea acestor obiective.
Și totuși, concurența rămâne importantă, nu există niciun motiv pentru care imperativele salvării mediului să ducă la atenuarea competiției și la abordări mai relaxate ale regulilor de concurență, nu în ultimul rând pentru că situațiile de ”slăbire” a jocului concurențial pot, în cele din urmă și doar aparent paradoxal, conduce la situații în care însăși protecția mediului este deprioritizată, în lipsă de surse alternative de bunuri și servicii. Sunt și situații în care mecanismul concurențial este slăbit prin nerespectarea normelor de mediu, care presupun costuri, și astfel putem avea produse și servicii mai ieftine dar cu costuri externalizate în degradarea mediului înconjurător.
Un exemplu excelent aflat la îndemână pentru a observa raportul dintre imperativele de protecția mediului și regulile de concurență găsim în Legea nr. 127/2024, pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 5/2015 privind deșeurile de echipamente electrice şi electronice (DEEE), care a intrat în vigoare pe data de 17 mai 2024.
Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.5/2015 este, la rândul său, implementarea în România a Directivei DEEE (Deșeuri de Echipamente Electrice și Electronice) 2012/19/UE.
Cu titlu preliminar, trebuie precizat că, și în acest domeniu, se aplică principiul general ”poluatorul plătește”. În materia gestionării deșeurilor, acesta îmbracă forma ”răspunderii extinse a producătorului”, stabilită în legislația-cadru a deșeurilor, OUG nr. 92/2021, privind regimul deșeurilor, care implementează Directiva 2008/98/CE privind deșeurile. Principiul, aparent clar și lipsit de interpretări, devine de-a dreptul stufos în aplicarea practică.
În domeniul DEEE, art.25, alin. (6) din OUG nr. 5/2015, în forma aprobată prin Legea nr. 127/2024, prevede că:
”Obligaţiile producătorilor, prevăzute în prezenta ordonanţă de urgenţă, se realizează conform dispoziţiilor art. 12 alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 92/2021, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 17/2023, cu modificările şi completările ulterioare, astfel:
a) individual;
b) prin transferarea responsabilităţilor, pe bază de contract, către o persoană juridică legal constituită, denumită organizaţie colectivă.”
Or, din punct de vedere juridic, având în vedere prevederile Codului civil român, nu este posibilă transferarea unei responsabilități, în sensul care pare să rezulte din prevederea de mai sus, de cesiune de obligații, de derobare în integralitate a producătorului de răspunderea privind recuperarea și reciclarea deșeurilor din produse EEE.
Ceea ce poate face o organizație colectivă este să preia gestiunea procesului de colectare, tratare, valorificare și/sau reciclare, în forma unui mandat încredințat de către producător, care rămâne obligat personal de gestionarea deșeurilor provenite din bunurile de tip EEE comercializate pe piața din România – adică rămâne titularul ”răspunderii extinse a producătorului”.
Această înțelegere a structurii de ”transfer al responsabilității” rezultă de altfel din prevederile art. 27 al OUG nr.5/2015, în forma aprobată prin Legea nr. 127/2024 – ”Producătorii de EEE păstrează răspunderea pentru EEE puse pe piaţă pe toată durata existenţei lor, inclusiv în stadiul de deşeu, şi sunt obligaţi să se asigure că se îndeplinesc obiectivele minime prevăzute în anexa nr. 9 pentru toate DEEE colectate separat, potrivit art. 9-12, indiferent că sunt trimise spre tratare în mod individual sau prin organizaţiile colective, în conformitate cu prevederile cu art. 20-26.” sau cele ale art. 29, litera b) din OUG nr.5/2015, în forma aprobată prin Legea nr. 127/2024: ”aderarea la una dintre organizaţiile colective care implementează răspunderea extinsă a producătorului, care acţionează în numele producătorilor.”
Legea de aprobare a OUG nr. 5/2015 a petrecut o perioadă lungă în Parlament (aproape 9 ani), ceea ar putea indica faptul că au fost căutate soluții cât mai bune la problemele spinoase ale domeniului, respectându-se totodată principiile concurențiale. De altfel, reprezentanții Consiliului Concurenței au fost invitați la dezbaterile în comisii și au furnizat puncte de vedere.
Au fost găsite oare aceste soluții? Nu putem epuiza toate problemele controversate din domeniul DEEE, dar ne vom opri asupra a trei aspecte, ce au și conotații în domeniul concurenței și/sau impact important pe piață.
Atrage în primul rând atenția ceea ce, la prima vedere, pare o barieră serioasă la intrarea pe piața de transfer al responsabilității, prin condiția ca Organizațiile de Transfer de Responsabilitate (OTR-uri) să fie deținute doar de producători care au minim 5% cotă de piață pentru cel puțin o categorie de produse electrice sau electronice pentru care solicită autorizarea. Legea prevede în total 6 categorii de astfel de produse, ceea ce înseamnă că, cel puțin teoretic, pe piață ar putea exista 120 de organizații. În realitate, sunt de 6 ori mai puține – și aceasta înainte de această modificare legislativă. Deci, teoretic, este loc pe piață și această condiție nu apare ca fiind în mod plauzibil aptă să restricționeze concurența, deși prima citire conduce într-adevăr la ideea de barieră pe piață. Pe de altă parte, se conturează și o rațiune mai profundă a acestei condiții – producătorii sunt și rămân responsabili de gestionarea DEEE. Având în vedere acest principiu, simpla legătură contractuală dintre producător și OTR poate părea fragilă și singulară – un contract se poate încheia și înceta ușor, iar deciziile sunt luate în OTR și apoi așezate în contractele de transfer de responsabilități, de multe ori de tip contract de adeziune, mai cu seamă că legislația secundară impune OTR-urilor să nu discrimineze între producători în ce privește condițiile contractuale. Deci, marjă de negociere redusă, căci așa este legea. Pe de altă parte, în momentul în care producătorul nu este doar mandant, doar beneficiar contractual, ci este chiar asociat/acționar, deci co-proprietar în OTR, nivelul său de implicare este mai ridicat, iar răspunderea extinsă a producătorului capătă sens practic, pentru că producătorul participă în sistemul de gestionare a deșeurilor provenite din produsele sale și îl co-deține și controlează.
Un alt aspect de interes este prețul serviciilor de preluare a responsabilității de gestionare a DEEE – reglementările noi apar în art. 34 din OUG nr. 5/2015, astfel cum a fost aprobată cu modificări prin Legea 127/2024. Aceste prevederi stabilesc un nivel minim al tarifelor de preluare a responsabilității – minimul real necesar pentru gestionarea EEE respective, atunci când acestea devin deşeuri -, precum și o implicare a Consiliului Concurenței, care va monitoriza şi colecta din piaţă informaţii reale şi documentate cu privire la costurile necesare pentru fiecare categorie de gestionare a DEEE şi costuri conexe, respectiv costuri administrative, costuri cu conştientizarea etc., le va publica pe site-ul propriu şi le va menține actualizate cel puţin o dată la 6 luni. Din nou, aparent, o fixare de preț minim, care tradițional ar fi calificată drept o încălcare a concurenței, fără drept de apel. Totuși stabilirea unui prag minim era extrem de necesară în această materie, după cum practica a arătat-o. De ce a fost nevoie de așa ceva? Pentru că, în practică, au existat (și continuă să existe) OTR-uri care practicau/practică tarife sub costuri în anul 0 (anul de punere a unui EEE nou pe piață), după care, atunci când vine vremea îndeplinirii obligațiilor de gestionare a DEEE aferente acelui EEE pus pe piață în anul 0 (potrivit legii, aceste obligații se întind pe cei trei ani următori – 33% în anul 1, 33% în anul 2 și 33% în anul 3), rămân fără fondurile necesare suportării costurilor reale și ajung în blocaje de activitate, insolvență, dispariție de pe piață. Rezultatul ? Nimeni nu mai răspundea practic pentru gestionarea deșeurilor aferente acelor cantități de EEE. Alt rezultat ? OTR-urile care practicau tarife adecvate nivelului costurilor reale de gestionare a DEEE pierdeau clienți, atrași, pe de o parte, de tarifele de dumping ale concurenței cu orizont de ”operare” de maxim 2-3 ani, iar, pe de altă parte, de faptul că dispariția acelui OTR nu avea concret niciun impact asupra producătorului ce a ales să transfere acolo responsabilitatea. Sistemul era profund nesustenabil, iar implicarea Consiliului Concurenței prin publicarea acestui ”mercurial” indică faptul că era necesară o astfel de măsură, tocmai pentru a asigura un ”level-playing field” între OTR-uri.
Nu în ultimul rând, și în strânsă legătură cu consecințele expuse în paragraful de mai sus, noua legislație impune, cu efect imediat, o veritabilă ”întoarcere” a răspunderii la producător, dacă OTR-ul ales pentru transferul responsabilității de gestionare DEEE nu poate aduce la îndeplinire mandatul încredințat. Această structurare a răspunderii corespunde atât calificării corecte a raportului juridic contractual dintre producător și OTR (mandat, în care mandantul rămâne răspunzător, iar nu cesiune de obligații, de altfel, un non-sens în dreptul privat român), cât și principiului din legislația-cadru a deșeurilor, al răspunderii extinse a producătorului.
Concret, art. V din Legea 127/2024 prevede că, dacă OTR-ul căruia i s-a transferat răspunderea nu realizează țintele de colectare prevăzute de lege și, în consecință, este obligat la plata contribuțiilor (cu natură penalizatoare) prevăzute în art. 9, alin. (1), lit. y) din OUG nr. 196/2005, privind Fondul pentru Mediu, răspunderea finală revine producătorilor care au pus pe piață EEE ce au generat ținta nerealizată. Legea prevede o serie de etape intermediare, menite să furnizeze garanții pentru Fondul pentru Mediu, că sumele datorate se încasează și să protejeze producătorul, de genul garanției prevăzute de art. 30 din OUG nr. 5/2015, dar, în final, dacă OTR-ul nu realizează ținta și nici nu plătește către Fondul pentru Mediu, producătorul care i-a transferat responsabilitatea va fi ținut să plătească. Legea adaugă că acest principiu se aplică inclusiv în cazul în care OTR-ul respectiv nu a solicitat/obţinut autorizarea de a implementa obligaţiile privind răspunderea extinsă a producătorului, de exemplu, pentru că nu îndeplinește noile condiții de licențiere descrise în art. 25, alin. (9).
Este de altfel firesc, pentru că producătorul este și rămâne titularul obligației de mediu, iar nerealizarea mandatului de către mandatarul OTR conduce la răspunderea directă a producătorului mandant. Aceasta va determina, neîndoielnic, mult mai multă atenție și implicare a producătorilor în a alege OTR-ul căruia să îi încredințeze aducerea la îndeplinire a acestor obligații, la evaluarea realistă a operațiunilor și planurilor de operare ale OTR-urilor, inclusiv caracterul realist și adecvat pieței pentru tarifele practicate. Este, fără îndoială, unul dintre cele mai importante mecanisme de concretizare a principiului răspunderii extinse a producătorului.
Ce rămâne de văzut sunt efectele imediate pe care această prevedere le are. Fără norme tranzitorii, acest articol V din Legea 127/2024 este, potrivit principiilor aplicării legii în timp, de imediată aplicare, ceea ce înseamnă că nerealizarea țintei de colectare DEEE în 2025 (aferentă EEE puse pe piață în cei trei ani anteriori – 2022, 2023, 2024), de exemplu, va putea atrage obligații de plată pentru producătorii care au transferat responsabilitatea în 2023 unui OTR care între timp dispare sau pur și simplu nu realizează ținta și nici nu are resurse să plătească contribuțiile.
Practica va demonstra dacă toate aceste mecanisme adoptate de legiuitor în mai 2024 vor aduce efectele scontate – îmbunătățirea protecției mediului în România, în condiții de respectare a liberei concurențe.
*
Av.Valentin Mircea e doctor în dreptul concurenței al Universității București, fost Vicepreședinte al Consiliului Concurenței și unul din cei mai apreciați specialiști în dreptul concurenței din România
***
