Chestiunea

Monitorul Coeziunii UE 2018: Ce trebuie să înțeleagă printre rânduri România

Think-tank-ul berlinez European Council of Foreign Relations (ECFR) a publicat ediția 2018 a Monitorului Coeziunii UE – o analiză a coeziunii celor 28 de membri… Mai mult

08.02.2018

La obiect

Câteva calcule: modificările salariale pe 2018. Realitate, impresii, realitate

Mutarea (până la urmă și aceea incompletă ) contribuţiilor de la angajator la angajat, modificarea cotelor de taxare a muncii şi reducerea impozitului pe venit… Mai mult

08.02.2018

La obiect

Legea ”creșterii salariilor” a devenit scandal național: mediul privat și categorii întregi de bugetari sunt în aceeași oală cu administrația derutată

Agitația ultimelor două zile arată că, pe măsură ce se apropie virarea primelor salarii rezultate din “revoluția fiscală” a PSD – ALDE, haosul din administrație… Mai mult

07.02.2018

Evenimentul

UE își asumă aderarea ţărilor din Balcanii de Vest – strategia și calendarul. Republica Moldova a ratat trenul

Şase ţări grupate în Balcanii de Vest, Serbia, Muntenegru, Macedonia, Bosnia şi Herţegovina. Albania şi Kosovo, au primit undă verde pentru începerea procesului de aderarea… Mai mult

07.02.2018

How to get away with fraud… prin subcontractare

de Georgiana Trandafir , 11.2.2018

Acest articol nu este o invitație la fraudă și nici nu este destinat să prezinte soluții juridice pentru a proiecta și acoperi potențiale situații frauduloase. Scopul nostru este să atragem atenția asupra faptului că actuala arhitectură legislativă, deși putea să corecteze și să acopere o nișă care a permis scurgerea de fonduri publice în direcții laterale, la inițiativa factorilor de decizie, a lăsat reglementarea în aceeași zonă „gri” în care nu este nevoie de multă imaginație pentru a deturna banii publici de la scopul lor.

Cadrul legislativ în materia achizițiilor publice

Începând cu 26 mai 2016, avem un nou pachet legislativ aplicabil procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice și concesiuni. Inițiativa modificării legislației aplicabile achizițiilor publice a aparținut Uniunii Europene, odată cu apariția, în 2014, a noilor directive privind achizițiile publice.

România a transpus normele comunitare printr-o serie de trei legi: Legea nr. 98/2016 a achizițiilor publice, Legea nr. 99/2016 a achizițiilor sectoriale și Legea nr. 100/2016 a contractelor de concesiune de servicii.

În data de 22 decembrie 2017, prin intrarea în vigoare a OUG nr. 107/2017, s-a încercat corectarea erorilor sau lacunelor intervenite în procesul de transpunere a noilor directive europene.

Deși ar fi fost un bun moment să se aplece asupra procesului de subcontractare și să transparentizeze lanțul de subcontractanți, reglementând obligația de dezvăluire a identității tuturor subcontractanților, până la ultimul din lanțul de subcontractare, legiuitorul român a lăsat lucrurile așa cum erau; ba, mai mult, a permis notificarea subcontractanților și după începerea contractului, dacă ei nu au fost cunoscuți la momentul depunerii ofertei. Pentru a înțelege amploarea modificării operate de legiuitor, trebuie observat că aceasta permite cooptarea unor subcontractanți după depunerea ofertei și eventual semnarea contractului de achiziție publică, ceea ce reprezintă o portiță deschisă pentru intrarea firmelor „de casă”.

Acest mecanism al declarării ulterioare a subcontractanților trebuie corelat cu opțiunea legiuitorului de a introduce în cadrul Legii nr. 98/2016 definiții ale „subcontractantului” și „furnizorului”. Implicațiile sunt prezentate mai jos.

Reguli aplicabile subcontractanților

Prin Directiva nr. 2014/24/EU a Parlamentului European și a Consiliului, legiuitorul comunitar a impus statelor membre o serie de obligații privind subcontractanții; prin actul comunitar, statele membre au obligația să reglementeze la nivel intern:

  1. Un mecanism pentru ca autoritățile contractante să poată plăti direct către subcontractanți partea de contract executată de aceștia.
  2. Obligația subcontractanților de a respecta reglementările comunitare și cele interne în domeniul mediului, social şi al relațiilor de muncă.
  3. Procedura de transparentizare și verificare a subcontractanților declarați de către ofertant, astfel încât cazurile de excludere și regulile privind evitarea conflictului de interese aplicabile ofertanților să se extindă și la nivelul subcontractanților.

Statul român s-a conformat în linii mari obligațiilor impuse de legislația comunitară, transpunând la nivel legislativ direcțiile stabilite prin directivă. În reglementarea actuală, despre care recunoaștem că aduce un plus de transparență față de vechea reglementare, autoritățile contractante și operatorii economici au o serie de obligații cu privire la subcontractanți. Printre acestea, amintim:

  1. Obligația autorităților contractante de a solicita prin documentația de atribuire ca ofertantul să indice partea/părțile din contract pe care intenționează să o/le subcontracteze, precum și datele de identificare a subcontractanților, dacă acestea sunt cunoscute la momentul depunerii ofertei.
  2. Obligația subcontractanților de a respecta aceleași obligații ca și ofertanții, în domeniul mediului, social şi al relațiilor de muncă, stabilite prin legislația adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislația națională sau alte norme obligatorii.
  3. Obligațiile privind evitarea conflictului de interese de către subcontractanții declarați.
  4. Obligația autorităților contractante de a verifica situațiile de excludere inclusiv la nivelul subcontractanților propuși de ofertant.
  5. Obligația subcontractanților de a completa DUAE separat, dacă resursele acestora sunt luate în considerare pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție.

Despre mecanisme de fraudare prin subcontractare

Raportat la aspectele enunțate mai sus, la prima vedere, regimul juridic al subcontractanților ar părea destul de clar reglementat, puțin permisiv pentru tentativele de fraudă sau măcar îngreunând astfel de tentative, întrucât i-ar obliga pe inițiatori la crearea unor scheme sofisticate.

În realitate, lucrurile nu stau chiar așa. O analiză atentă a acestor prevederi relevă „portițele” lăsate de lege pentru scurgerea de fonduri. Dintre acestea, noi am identificat trei:

  1. Lipsa unei diferențieri legale între furnizori și subcontractanți.
  2. Posibilitatea de a declara subcontractanții ulterior (de multe ori la sugestia factorilor de decizie din cadrul autorităților contractante).
  3. Transparentizarea nu operează la nivelul întregului lanț de subcontractanți.

 

  1. Lipsa unei diferențieri legale între furnizori și subcontractanți

Este de salutat decizia legiuitorului de a defini subcontractantul încă din cuprinsul legii, pentru a nu permite interpretări diferite în practică. Conform Legii nr. 98/2016, subcontractant este orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinește activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului. Pentru dobândirea calității de subcontractant, este esențial ca, în contractul încheiat între ofertantul câștigător și terț, să se precizeze în mod expres calitatea de subcontractant.

Pe de altă parte, furnizorul a fost definit drept entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant.

Examinate comparativ și corelativ, cele două definiții au un caracter circular, se delimitează una prin alta, iar sensul uneia dintre ele este de fapt dat de voința unei persoane private, iar nu de legiuitor. În altă ordine de idei, este furnizor orice terț care nu este ofertant, iar pentru a deveni ofertant, un furnizor trebuie să aibă înscrisă această calitate în contractul încheiat cu ofertantul câștigător.

Calitatea pe care ofertantul câștigător o dă terțului – de subcontractant sau furnizor – depinde de o decizie care îi aparține acestuia, fiind adoptată în funcție de criterii care nu au o semnificație juridică univocă, ci pot însemna și presupune orice (pentru o comparație sugestivă, credem, tot astfel, în mecanică, un obiect este în mișcare ori static, în funcție de sistemul de referință ales pentru plasarea observatorului).

Acest aspect este esențial, de vreme ce, prin simpla voință a unui operator economic, terțul care dobândește calitatea de furnizor nu mai are obligația de a se supune procedurii de transparentizare, decât dacă autoritatea contractantă ar prevedea în mod expres, în documentația de atribuire, că transparența este obligatorie și în cazul furnizorilor. În plus, legea nu prevede că obligația de transparentizare se aplică întregului lanț de furnizori și distribuitori, fiind facil în cadrul unei scheme de fraudă ca furnizorul să fie o firmă controlată de o persoană cu putere de decizie la nivelul autorității contractante sau din sfera politicului.

Cu alte cuvinte, legiuitorul, sub aparența unei reglementări stricte, în fapt a deschis larg porțile pentru nereguli.

  1. Posibilitatea de a declara subcontractanții ulterior depunerii ofertei/încheierii contractului

Desigur, trebuie admis că posibilitatea de a declara subcontractanții ulterior este un factor benefic pentru salvgardarea proiectelor de anvergură și de durată.

Însă, în practică se pot întâlni situații în care persoane din cadrul autorității contractante „sugerează” anumiți subcontractanți ori care fac presiuni, întrucât dispun de pârghii de influență (leverage, s-ar spune într-o formulare corectă politic) asupra ofertanților câștigători. Asemenea pârghii includ: presiunea pierderii contractului (ca urmare a refuzului autorității de a accepta serviciile/lucrările), încasarea cu întârzieri a prețului, amenințarea cu șicane în procesul de recepționare a serviciilor/lucrărilor, etc.

Cum pot fi recunoscute asemenea situații? Destul de simplu. De cele mai multe ori, subcontractanții sugerați sunt operatori care au o cotă semnificativă din piața locală ori dispun de angajați locali, în zona desfășurării investiției, și pot contribui la reducerea costurilor ofertantului câștigător cu relocarea parțială a activității ori se află în categoria celor „preferați” de autoritățile contractante pentru anumite categorii de contracte.

Dacă adăugăm și ultima „portiță” de fraudare, tabloul este complet.

  1. Transparentizarea nu operează la nivelul întregului lanț de subcontractanți

Deși nu există bariere în calea unor subcontractări  succesive, iar acestea prezintă ab initio un potențial de schemă frauduloasă, legiuitorul nu a obligat autoritățile contractante să transparentizare întregul lanț de subcontractare.

Este ușor de înțeles de ce subcontractarea succesivă/în lanț este potențial frauduloasă, dacă ne gândim că este un nonsens ca ofertantul câștigător (A) să subcontracteze o parte dintr-o lucrare unui terț (B) care nu are capacitatea de a o executa și care ar fi nevoit, la rândul său, să facă o nouă subcontractare către o altă persoană/entitate (C). De ce nu s-ar putea face direct subcontractarea de la A la C?

Cea mai frecventă situație cu potențial fraudulos survine atunci când un subcontractant cooptat după semnarea contractului cedează o parte din contract către un alt subcontractant. Practic, prin vidul legislativ care să reglementeze tot lanțul de subcontractare, simultan cu posibilitatea de a coopta operatori „binevoitori”, se poate crea o „supapă” pentru plata comisioanelor și returnarea unei părți din preț către conducătorii autorității contractante, de exemplu, sau către alte centre de influență.

Singura măsură de precauție asumată de legiuitor se bazează corectitudinea comportamentului autorităților contractante. Autoritatea contractantă are doar posibilitatea de a transparentiza procesul de subcontractare pe întreg lanțul de subcontractanți, și rămâne de văzut dacă va stabili în documentația de atribuire o astfel de obligație, care ar genera în sarcina sa o muncă suplimentară și o birocratizare excesivă a procedurilor de achiziție.

Cel mai probabil, aceasta este însă insuficientă.

***

Direcționarea fondurilor obținute ilegal prin subcontractare este o modalitate de fraudă sistemică, al cărei impact ar putea fi limitat, dacă ar exista dorința de a transparentiza întreg lanțul de furnizori/subcontractanți, prin obligarea contractantului principal la dezvăluirea acestora și aplicarea în privința acestora a cerințelor legale vizându-i pe contractanții principali (excludere, conflict de interese).

***

Georgiana-Raluca Trandafir este managing partner al Trandafir & Associates.

Mergeți în homepage ›

Publicat la data de 11.2.2018

Un raspuns

  1. CIUPERCA MITICA
    12.2.2018, 7:54 am

    Buna ziua,
    Excelenta constatare, dar va rog sa-mi permiteti sa va adresez rugamintea sa continuati analiza fenomenului si in perioada de pregatire avexecutiei lucrarilor, executia lucrarilor si receptia la terminarea lucrarilor.
    Din anul 2006 si pana in prezent, ANAP, prin legile achizitiilor stabileste sarcini pentru dirigintele de santier a carui competente sun reglementate de ORD. 1496/2011 emis de MDRAP; ANAP nu stie de atata timp de prevederile Constitutiei Romaniei si a Legii 24/2000 cu modificarile si completarile ulterioare???
    Dumnezeu sa va BINECUVINTEZE!

    m. ciuperca

Lăsați un comentariu


Europa

Reîncălzirea relației Turcia – Germania: Recep Tayyip Erdogan, întâlnire cu Angela Merkel, după instalarea Guvernului de la Berlin

Iulian Soare

Preşedintele turc Recep Tayyip Erdogan urmează să viziteze Berlinul odată ce un nou guvern german va fi instalat, a anunţat prim-ministrul Binali Yildirim într-un interviu… Mai mult

Stiri

Protest în fața Guvernului, din cauza scăderii indemnizațiilor pentru creșterea copilului

Vladimir Ionescu

Zeci de părinți au protestat duminică în fața Palatului Victori, deoarece unele dintre modificările fiscale au dus la diminuarea veniturilor plătite în concediu medical și… Mai mult

Europa

Marș nazist și anti-UE la Sofia, cu participarea unor extremiști din alte state membre

Iulian Soare

Sute de persoane din mai multe ţări au participat, sâmbătă seară, la Sofia, la un marş organizat în memoria unui general bulgar, Hristo Lukov, care… Mai mult

Stiri

Conferința de Securitate de la Munchen: Mihai Fifor s-a întâlnit cu reprezentanți ai producătorului de armament Lockheed Martin

Vladimir Ionescu

Ministrul Apărării Naţionale, Mihai Fifor, a avut sâmbătă, la Munchen, o întâlnire cu preşedintele companiei americane Lockheed Martin, Marillyn Hewson, în cadrul căreia s-a discutat… Mai mult

Stiri

Țară de tranzit: Numărul imigranților care au încercat să iasă ilegal din țară, mai mare decât al celor care au intrat ilegal

Vladimir Ionescu

Aproape 6.000 de persoane au încercat să treacă ilegal granița română, în 2017, cei mai mulţi fiind organizaţi în grupuri conduse de călăuze, potrivit datelor Poliției… Mai mult

Stiri

Nouă modificare a Codului Fiscal: Primele vizate sunt PFA-urile

Vladimir Ionescu

Ministrul Finanţelor vrea să crească impozitarea veniturilor PFA, care acum este plafonată la nivelul salariului minim pe economie. “Un angajat plăteşte contribuţii la cât câştigă.… Mai mult

Europa

Proteste în Franța, după prezentarea reformei bacalaureatului

Vladimir Ionescu

Sute de liceeni au protestat la sfârșitul săptămânii în Franța, după ce ministrul Educației, Jean-Michel Blanquer, a anunțat miercuri reforma examenului de bacalaureat. Examen considerat… Mai mult